Colombia Forense 5(1)5 ISSN: 2145-0684 e-ISSN: 2145-9649

DOI: https://doi.org/10.16925/cf.v5i1.2361

Resumen

Introducción

Metodología

Resultados

Conclusiones

Bibliografía

Categorías sospechosas y control difuso en la práctica del juzgador familiar

  1. Luis Eusebio Alberto Avendaño-González, Conacyt, Jamaica 25, Lomas del Cimatario Cerro de las Campanas s/n, Col. Niños Héroes, Querétaro, México. Correo electrónico: luis.avendano@hotmail.com
  2. Everardo Pérez-Pedraza Poder Judicial del Estado de Querétaro, México
  3. Enrique Rabell-García, Ph.D. Universidad Autónoma de Querétaro, México

Recibido: 30 de marzo del 2018 Aceptado: 15 de mayo del 2018 Publicado: 1 de abril del 2018

Resumen

Introducción: a partir de la Reforma del 10 de junio del 2011, en México se impone la función protectora Constitucional y convencional ex officio para los juzgadores familiares del orden local, como garantía de los derechos humanos al identificar las categorías sospechosas. Estas se entienden como rasgos prohibidos que menoscaban la dignidad humana por medio de un trato diferenciado, y que producen desventaja hacia determinados grupos estereotipados sin que exista una razón que la justifique. Tal desigualdad puede tener su origen en el legislador al determinar el supuesto abstracto (desigualdad formal), o bien en la práctica, al aplicar la norma abstracta al caso concreto (desigualdad sustantiva); ante ello, es propósito de la presente investigación identificar y abatir tales restricciones a partir del principio de igualdad.

Metodología: la problemática de la investigación se aborda desde el realismo jurídico, particularizando el estudio a casos específicos con su respectiva explicación; además, se emplea el método comparativo en la confrontación de legislaciones aplicables.

Resultados: corresponde identificar y resolver los conflictos donde se presenten categorías sospechosas, para que el Juez de lo familiar local no vulnere el principio de no discriminación.

Conclusiones: es preciso establecer una distinción entre igualdades formal y sustancial, el cual constituye un presupuesto que garantizará, por parte del juzgador local, la protección de la dignidad humana y el combate a la desventaja como presupuestos no discriminatorios en la práctica.

Palabras clave:categorías sospechosas, concubinato, control difuso, juzgador familiar.

Suspicious Categories and Diffuse Control in the Practice of the Family Judge

Abstract

Introduction: In Mexico, from the Reform of June 10, 2011, the ex officio constitutional and conventional protective role is imposed on local family judges as a guarantee of human rights when identifying suspicious categories. These are understood as prohibited traits that undermine human dignity through differential treatment and that put certain stereotyped groups at a disadvantage for no reason. Such inequality may be caused by the legislator when determining an abstract assumption (formal inequality), or by practice when applying an abstract rule to a specific case (substantive inequality). Therefore, the present research aims to identify and take down such restrictions based on the principle of equality.

Methods: The research problem is approached from legal realism, particularizing the study in specific cases with their relevant explanation. In addition, the comparative method is used to compare applicable laws.

Results: It is necessary to identify and resolve conflicts in which suspicious categories are present so that the local family judge does not violate the principle of non-discrimination.

Conclusions: There should be a distinction established between formal and substantial equalities, which will guarantee, on the part of the local judge, the protection of human dignity and the fight against disadvantage as non-discriminatory assumptions in practice.

Keywords: Suspicious categories, cohabitation, diffuse control, family judge.

Categorias suspeitas e controle difuso na prática do juiz de família

Resumo

Introdução: da Reforma de 10 de junho de 2011, no México foi imposta a função protetora constitucional e convencional ex officio aos juízes de família da ordem local, como garantia dos direitos humanos na identificação de categorias suspeitas. Isto é, traços proibidos que prejudicam a dignidade humana através de um tratamento diferenciado, e que afetam certos grupos estereotipados sem justificação. Tal desigualdade pode se originar no legislador ao determinar o pressuposto abstrato (desigualdade formal), ou na prática, ao aplicar a regra abstrata ao caso concreto (desigualdade substantiva). Em vista disso, o objetivo da presente investigação é identificar e derrubar tais restrições, com base no princípio da igualdade.

Metodologia: aborda-se o problema da investigação a partir do realismo jurídico, e particulariza-se o estudo de casos específicos com suas respectivas explicações. Além disso, utiliza-se o método comparativo na comparação de legislações aplicáveis.

Resultados: é necessário identificar e resolver os conflitos relacionados com as categorias suspeitas, para que o juiz local de família não viole o princípio da não discriminação.

Conclusões: é necessário estabelecer uma distinção entre igualdade formal e substancial. Isso garantirá, por parte do juiz local, a proteção da dignidade humana e a luta contra as desvantagens como orçamentos não discriminatórios na prática.

Palavras-chave: categorias suspeitas, concubinato, controle difuso, juiz de família.

Cómo citar este artículo

Avendaño-González LEA, Pérez-Pedraza E, Rabell-García E. Categorías sospechosas y control difuso en la práctica del juzgador familiar. Colomb Forense , vol. 5, no. 1, pp. 4356, abril 2018. doi: https://doi.org/10.16925/ cf.v5i1.2361


Introducción

La reforma constitucional en materia de dere chos humanos en México representa diversos retos para la justicia en materia familiar, mismos que les permitirán ejercer su actividad de garantes cons titucionales en virtud del control de constitucio nalidad y convencionalidad. Entre tales acciones, se destaca el determinar el concepto de categoría sospechosa, ya que ni el constituyente ni el legis lador fijan los lineamientos que habrán de seguir para determinar en qué casos se justifica un trato diferenciado por el legislador, a fin de que los órga nos jurisdiccionales omitan decretar erróneamente la inconstitucionalidad de un precepto normativo por tildarlo de discriminatorio.

Derivado de lo anterior, resulta menester explicar cómo el intérprete y operador de la norma jurídica puede identificar las categorías sospecho sas, a fin de evitar la confusión del Juez de lo fami liar en su aplicación al caso concreto, que conlleve la realización de un acto arbitrario violatorio de los derechos fundamentales. Surge entonces la nece sidad de elaborar una propuesta metodológica a partir del principio de igualdad, con el objeto de respetar el control de constitucionalidad y con vencionalidad, para que, con base en los princi pios de interpretación aplicables al caso concreto, se obtenga una argumentación que permita al juz gador resolver el caso sometido a su consideración, y evitar con ello la desigualdad.

Para delimitar y en su momento, solucionar el problema planteado, partiremos de los casos con cretos que se listan a continuación; cabe señalar que los nombres reales fueron modificados debido al respeto a la identidad y honor de las personas:

  1. María Montes Sánchez acudió ante el Juez de lo familiar de la ciudad de Querétaro a denunciar, en su carácter de concubina supérstite, el juicio sucesorio ab intestato a bienes de Martín Pérez López. Expuso en la denuncia que cohabitó con el de cujus durante quince años y que él siempre se ostentó como libre de matrimonio. Antes del dictado de la declaratoria de herederos, se presentó Antonia Hernández Uribe en su carácter de cónyuge supérstite. Solo hasta entonces María Montes Sánchez se enteró del matrimonio previo al de cujus . Luego, y sin que el Juez de lo familiar presumiera la buena fe de quien se ostentaba como concubinaria supérstite —no obstante la demostración de la cohabitación por más de quince años—, le negó a esta última el derecho a heredar y reconoció como tal a la esposa de quien el de cujus se encontraba separado por más de veinte años, tras sostener la inexistencia del concubinato por la presencia de un matrimonio válido.
  2. Esther Martínez Barrera acudió ante el Juez de lo familiar de la ciudad de Querétaro a denunciar en su carácter de concubinaria supérstite el juicio sucesorio ab intestato a bienes de Eduardo Téllez Méndez (empleado en una plataforma de Pemex). Esther sustentó su derecho a heredar en haber cohabitado con el de cujus durante cinco años previos a su muerte, si bien este último cohabitaba con ella por un lapso de tres meses y se ausentaba del domicilio común por un plazo igual, dada su actividad laboral. Durante el procedimiento sucesorio, se presentó Lucía Ramírez Núñez, también en su carácter de concubinaria supérstite, quien sostuvo dicho carácter tras manifestar que, durante su estancia laboral en la plataforma de Pemex y en la ciudad costera, el occiso había establecido junto con ella un domicilio común por cuatro años, con intervalos de cohabitación y ausencia también por tres meses. En la declaratoria de herederos, el Juez de lo familiar, sin presumir la buena fe de ambas, les negó el derecho a heredar con base en que, conforme al artículo 1514 del Código Civil para el Estado de Querétaro, si al morir el autor de la herencia le sobreviven varias concubinarias, ninguna de ellas hereda.

Ambos supuestos concretos llevan a formu lar el siguiente interrogante: ¿puede considerarse a una persona como concubinaria de buena fe si ignora que su pareja se encuentra unida en matri monio o mediante diverso concubinato? Lo ante rior deriva de que, en principio, los artículos 235 y 237 del Código Civil para el Estado de Querétaro permiten que, en el matrimonio nulo, para el cón yuge de buena fe —se presume de la misma, salvo que se demuestre lo contrario — se produzcan todos los efectos civiles. Por otra parte, los nume rales 273, 1261 (fracción v ) y 1514 del referido Código desconocen la integración del concubinato cuando alguno de sus integrantes se encuentre casado o unido en otro concubinato (independien temente de la presencia de buena o mala fe): el pri mer precepto indica que el concubinato surge de una relación monógama y heterosexual, libre de matrimonio, mientras que los dos últimos desco nocen el derecho a heredar de manera testamen taria o ab intestato a aquellas personas que hayan vivido con el occiso en duplicidad de concubinatos. Esto último impide producir efectos jurídicos tanto a aquellas uniones integradas de buena fe por una persona soltera y otra adúltera, como a las confor madas por una persona libre de matrimonio que se une con otra, pero desconoce la existencia de otro concubinato. Así entonces, la legislación civil no contempla la figura del adúltero o concubinario que actúe de buena fe para que produzca efectos jurí dicos a su favor, aun cuando que la propia ley pre suma la misma.

En los dos casos reseñados, se aprecia un trato diferenciado del legislador queretano al regular las instituciones jurídicas del matrimonio y el concu binato, pues al matrimonio nulo le reconocen efec tos jurídicos si se adquirió de buena fe, e incluso la presume, salvo prueba en contrario. En cambio, en el concubinato, la legislación impide la existen cia del concubinato de buena fe por la existencia concomitante de un matrimonio, o de relacio nes de concubinato concomitantes, celebradas de buena fe con diferentes mujeres, lo que debe ser analizado cuidadosamente para determinar si se está en presencia de una categoría sospechosa pro ductora de una desigualdad formal o sustancial; esto a fin de que el juez de lo familiar, con el deber de ejercer ex officio el control de constitucionalidad y convencionalidad, pueda realizar una interpreta ción conforme, a través de argumentos que permi tan resolver si la desigualdad se sustenta en razones objetivas y razonables.

Para arribar a dicho análisis, es necesario seguir una propuesta metodológica con el objeto de no violentar el principio de igualdad y no discri minación, y a fin de otorgar una herramienta para la actividad argumentativa que habrá de realizar el operador de la norma jurídica en los casos que se sometan a consideración del juez de lo familiar.

Así, las categorías sospechosas surgen en vir tud de un trato desigual, que bien puede tener su origen en el legislador al determinar el supuesto abstracto —desigualdad formal—, o bien en la práctica, al aplicar la norma abstracta al caso con creto; de ahí que tendrán que advertirse las dife rencias que puedan surgir de la desigualdad formal o la desigualdad sustantiva delimitando el estudio al Estado de Querétaro (México). Por lo anterior, constituye hipótesis del presente trabajo identificar casuísticamente dentro del concubinato dichas categorías y proponer alternativas de solución a partir del principio de igualdad. Los métodos que deben utilizarse son comparativo, argumentativo y casuístico.

Un marco teórico respecto de las categorías sospechosas y el principio de igualdad

El principio de igualdad constituye el límite al ejer cicio del poder, con lo cual se evita que el Estado distinga a las personas otorgándoles privilegios basados en su clase social. Bajo esta premisa, nació el artículo 1 de la Declaración de Derechos Humanos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derecho” [1]. Al respecto, existen diversos artícu los, tanto en la Constitución como en convenciones internacionales en materia de derechos humanos, que reconocen el derecho fundamental a la igual dad, así como la prohibición a la discriminación, aun en aquellos casos graves en que la Carta Magna permita la restricción o suspensión de derechos fundamentales.

Una revisión dogmática del concepto

El contenido del artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con motivo de la reforma de 10 de junio de 2011, repre senta el reconocimiento constitucional de los principios de igualdad y de no discriminación. Actualmente, el quinto párrafo del citado numeral dispone lo siguiente:

    Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferen cias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por ob jeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas [2].

Dado lo anterior, una de las razones por las cuales esta reforma es fundamental radica en que implica la comprensión de la igualdad no como similitud, sino como diferencia: es el derecho que todos tienen para ser quienes son, incluso si esto difiere de lo que la mayoría es. Si no se permite esta autonomía, la igualdad se convierte en asimilación; el mecanismo por medio del cual las personas pier den su identidad para conformarse con lo mayoritario [3]

En el protocolo para juzgar con perspectiva de género, emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación [4], se indica que las categorías sospecho sas son conocidas también como rubros prohibidos de discriminación ya que hacen las veces de focos rojos para las autoridades, específicamente para quienes juzgan. Esto implica que se requerirán un escrutinio estricto y una carga probatoria determi nada para establecer la legitimidad o necesidad de una distinción, exclusión, restricción o preferencia.

A su vez, la exministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Olga Sánchez Cordero, refirió:

    Los estereotipos generan expectativas sobre el comportamiento y características de las personas que no necesariamente coinciden con su identi dad, que pueden derivar en valoraciones jurídicas discriminatorias, cuando la persona no se adecua a la visión estereotípica o no se adapta al compor tamiento estereotípico. Las categorías sospechosas son criterios de clasificación utilizados para atri buir roles, características o funciones a las personas con base en el grupo en el que los hemos catalogado o en la forma estereotípica, es decir adentro hay una sospecha. Deben estar en una revisión estricta de los juzgadores para asegurar que no estén en un trato diferenciado ilegitimo en la ley, en política pública o en los actos de autoridad [5].

Igualmente, Roberto P. Saba [6] define que las distinciones que el Estado realice entre las perso nas, dirigidas a justificar un trato diferente y basa das en criterios como la nacionalidad o el sexo, se presumen inconstitucionales por violar el derecho a la igualdad ante la ley, establecido en el artículo 16 de la Constitución de la Nación Argentina.

    Esa presunción en contra de la categoría o criterio escogido sólo podrá ser superada por el Estado si éste demuestra la existencia de un interés estatal ur gente que justifique en forma excepcional la aplica ción de esa categoría, que en el lenguaje del tribunal de los Estados Unidos, se ha calificado como “sospechosa”. Que la persona afectada, asimétricamente, tiene la prerrogativa de no tener que argumentar que ha sido afectado en su derecho constitucional a la igualdad de trato ante la ley, pues en el caso de tratos diferentes fundados en categorías sospecho sas, se presume que la afectación existió por el solo recurso a un criterio de esas características [6].

Por lo anterior, son tres los argumentos que la Corte argentina utiliza indistinta y alternativa mente para distinguir las categorías sospechosas de las que no lo son: en primer lugar, se arguye que la categoría es sospechosa de ser contraria a la Carta Magna porque su utilización para hacer distincio nes confronta a una clara prohibición constitucio nal; en segundo lugar, la categoría es sospechosa porque es palmariamente irrazonable, es decir, es prácticamente imposible algún caso en el que la categoría podría justificar un trato diferente en vir tud del principio de razonabilidad, y es muy difí cil imaginar que el sexo, la nacionalidad o la raza puedan ser categorías que resulten funcionales para algún tipo de propósito estatal; y en tercer lugar, se reconoce la categoría sospechosa por su asociación con el objetivo de proteger a grupos vulnerables o sistemáticamente discriminados.

En síntesis, y a partir de los diversos comen tarios provenientes de los ámbitos nacional e inter nacional, cabe decir que las categorías sospechosas son rasgos prohibidos que menoscaban la digni dad humana por medio de un trato diferenciado y que producen desventaja hacia determinados gru pos estereotipados sin que exista una razón que la justifique.

Distinción de la desigualdad formal y la desigualdad material o sustancial

La evolución histórica del principio ha dividido la idea de igualdad en dos conceptos distintos, a saber: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. Si bien las dos comparten una misma idea —el cum plimiento del principio de igualdad —, sus des tinatarios son distintos. La igualdad ante la ley hace referencia a su eficacia: a la necesidad de que la norma sea aplicable por igual a todos aquellos que se encuentren en una situación descrita en el supuesto. Se interpreta entonces como un principio que señala que un mismo órgano no puede modi ficar de forma arbitraria el sentido de sus decisio nes en casos sustancialmente iguales, sin ofrecer fundamentación razonable y suficiente para ello.

De ahí que la igualdad en la aplicación de la ley se equipare a la legalidad, es decir, al cumplimiento de la ley. La igualdad en la ley, en cambio, apunta a su contenido, por lo que constituye un límite a la libertad del legislador; para respetarla, este no puede establecer distinciones entre supuestos de hecho que, desde el punto de vista de la finalidad perseguida en la norma, debieren ser considerados iguales, de manera que su diferenciación ha de ser tenida por arbitraria y discriminatoria. Constituye por eso un límite al legislador y contempla la igual dad en el tratamiento dado por la ley [1].

Para Treacy [7], debe distinguirse el principio de igualdad en su concepción formal con su con cepción material, a fin de entender de mejor manera la necesidad de que el Estado adopte medidas ten dientes a remover los obstáculos que impidan de hecho la igualdad. La evolución de una concep ción formal hacia una igualdad fáctica o real per mite establecer un cambio en el paradigma, ya que la visión tradicional de la igualdad se ve comple mentada con otra más moderna, que advierte que la mera supresión de ciertos obstáculos normativos no se traduce necesariamente en un resultado igua litario, sino que es necesario realizar acciones posi tivas a fin de asegurar la igualdad real.

En México, Karla Pérez Portilla [8], sostiene que el desarrollo del derecho antidiscriminatorio, así como los nuevos conceptos que en consecuencia se han generado, revelan que no es posible enten der los objetivos del derecho antidiscriminatorio en referencia a una concepción puramente for mal de la igualdad. Ejemplo de ello son preceptos del derecho antidiscriminatorio tales como trato preferencial justificado, trato diferencial incluso cuando no existe parámetro de comparación, trato diferencial permanente y acciones positivas. Pérez Portilla indica que todas estas disposicio nes y estrategias del derecho antidiscriminatorio han sido desarrolladas con una visión de igualdad distinta a la puramente formal. Igualmente, reco noce que el concepto de igualdad sustancial parece recoger de mejor manera las demandas contempo ráneas de igualdad y el consecuente desarrollo de los preceptos y estrategias que responden a estas demandas. Así entonces, cuando es entendida de manera sustancial, la igualdad significa valorar la diferencia y combatir la discriminación tal cual se manifiesta en los hechos, y la igualdad formal no responde a los problemas contemporáneos relacio nados con la desigualdad y, sobre todo, a sus causas y consecuencias; la igualdad sustancial, en cam bio, abandona el ideal de justicia abstracto y opta por una visión en la cual la justicia debe entenderse en concreto, es decir, en la manera en que se expe rimenta en los hechos. Al respecto, el Poder judi cial de la federación se ha pronunciado en diversos supuestos:

  1. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justi cia de la Nación, sostuvo en el amparo indirecto en revisión 1464/2013, que el derecho humano a la igualdad jurídica ha sido tradicionalmente interpretado y configurado en el ordenamiento jurídico mexicano a partir de dos principios: el de igualdad ante la ley y el de igualdad en la ley. La igualdad formal, obliga, por un lado, a que las normas jurídicas sean aplicadas de modo uni forme a todas las personas que se encuentren en una misma situación, lo que impide a los órganos jurisdiccionales modificar arbitrariamente sus decisiones en casos iguales, salvo cuando con sideren que deben apartarse de sus precedentes, momento en el que deberán fundar y motivar razonable y suficiente. En tanto la igualdad sus tancial o de hecho, opera frente a la autoridad materialmente legislativa, y tiene como objetivo el control del contenido de la norma jurídica a fin de evitar diferenciaciones legislativas sin jus tificación constitucional o violatorias del prin cipio de proporcionalidad en sentido amplio; tiene como objetivo remover y/o disminuir los obstáculos sociales, políticos, culturales, econó micos o de cualquier otra índole que impiden a ciertas personas o grupos sociales gozar o ejercer de manera real y efectiva sus derechos humanos en condiciones de paridad con otro conjunto de personas o grupo social [9].
  2. En la misma sentencia de amparo directo en revisión 1464/2013, que produjo la Tesis: 1a. xliv/2014 (10a.), la Primera Sala, al distinguir las modalidades conceptuales de la igualdad ju rídica como derecho humano, entre la igualdad formal o de derecho, y la igualdad sustantiva o de hecho, mencionó que la violación a ésta última puede reflejarse en omisiones, en una despro porcionada aplicación de la ley o en un efecto adverso y desproporcional de cierto contenido normativo en contra de un grupo social relevante o de sus integrantes, con la diferencia de que, respecto a la igualdad formal, los elemen tos para verificar la violación dependerán de las características del propio grupo y la existencia acreditada de la discriminación estructural y/o sistemática. Que la omisión en la realización o adopción de acciones, puede dar lugar a que se demande su cumplimiento a través de la vía ju risdiccional, en donde el afectado deberá demos trar que pertenece a un grupo social que sufra o haya sufrido una discriminación estructural y sistemática, y que la autoridad se encuentre efectivamente obligada a tomar determinadas acciones a favor del grupo y en posibilidad real de llevar a cabo las medidas tendentes a alcanzar la igualdad de hecho, valorando a su vez el am plio margen de apreciación del legislador, si es el caso, y que tal situación debe ser argumentada y probada por las partes o, por el Juez, quien podrá justificarla o identificarla mediante las medidas para mejor proveer [10].
  3. En diverso amparo indirecto en revisión 1463/2013, la misma Primera Sala de nuestro máximo Tribunal, sostuvo que la igualdad ju rídica desde el punto de vista sustantivo o de hecho, impone al Estado el deber de llevar a cabo ciertos actos que tiendan a obtener una co rrespondencia de oportunidades entre distintos grupos sociales y sus integrantes y el resto de la población; se cumple a través de una serie de me didas de carácter administrativo, legislativo o de cualquier otra índole que tengan como finalidad evitar diferencias injustificadas o discriminación sistemática o que se reviertan los efectos de la marginación histórica y/o estructural de un gru po social relevante. A estas medidas las cataloga como acciones positivas o de igualación positi va, y para que el Estado pueda dar formalmente un trato desigual de iure o de facto respecto de otras personas o grupos, el supuesto debe estar justificado precisamente por la consecución de la igualdad de hecho y tendrá que cumplir con criterios de proporcionalidad [11].

El cuaderno de buenas prácticas para juz gar con perspectiva de género, elaborado en el 2014 por el Centro de Investigación y Docencia Económica ( CIDE ) a solicitud del Consejo de la Judicatura Federal [12], tuvo como objetivo ofre cer una herramienta de apoyo metodológico para juzgar con perspectiva de género, mediante el aná lisis de los hechos para identificar desigualdades entre las partes, e incorporar recomendaciones como allegarse de elementos probatorios idóneos para identificar situaciones de desigualdad mate rial; analizar de oficio la igualdad material entre las partes, tomando en cuenta las circunstancias que generan desventajas (pobreza, nivel de educa ción, edad, sexo, condición psicológica); y utilizar el control de constitucionalidad en aquellos casos en los que se identifique una desigualdad material. En dicha obra se sostiene que, al evaluar los hechos, el juzgador podrá hacerse diversas preguntas para determinar si existe desigualdad entre las partes, por razones de sexo, identidad de género, edad, preferencia u orientación sexual, origen étnico o condición económica, entre otras. Según dicho trabajo, para juzgar con perspectiva de género se debe otorgar especial importancia al análisis de los hechos que originaron la controversia. En el caso de que se identifiquen asimetrías entre las partes, se recomienda desarrollar argumentos que tien dan a visualizar la desigualdad. Cuando se anali zan los hechos, conviene detenerse a identificar si existen situaciones asimétricas de poder, o bien características de desigualdad estructural como las “categorías sospechosas”, que sitúan a las per sonas involucradas en el conflicto en una situación de vulnerabilidad. El juez debe analizar si hay o no igualdad entre las partes, entendida como condi ción de paridad en el juicio, esto es, que tengan o hayan tenido igual oportunidad de ser escuchadas, aportar pruebas, etc.; y si dicha condición de igual dad no se encuentra presente, ha de tomar las medi das pertinentes. En caso de que la aplicación de las preguntas al caso concreto, así como su correspon diente reflexión y análisis, permitan concluir que existe una desigualdad, se recomienda que la sen tencia exprese claramente en qué consiste.

Lo expuesto en el párrafo anterior será de mucha utilidad para resolver los casos prácticos previamente planteados: no solo es relevante cono cer las desigualdades formales y sustanciales, sino definir si una relación asimétrica de poder sub yace en los diversos grupos que regulan la norma o se encuentran vinculados al caso en particular, mediante el dominio de un grupo con respecto a otro, en virtud de una categoría sospechosa; tal sería el caso de utilizar o hacer referencia a este reotipos o ideas preconcebidas que, de antemano, discriminen a alguna de las mujeres en atención a su estado civil distinto al matrimonio.

Las obligaciones del juzgador local tratándose de la protección de derechos humanos

Obligación de ejercer el control de constitucionalidad y de convencionalidad

De conformidad con el artículo 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, dentro de las garantías judiciales, se encuentra la del derecho de toda persona a ser oída con las debidas garan tías y dentro de un plazo razonable, por un tribunal competente, independiente e imparcial. Esta imparcialidad supone el trato igual de las partes, lo que implica la preexistencia de una igualdad debido al estado civil de cualquier mujer.

La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer prohíbe

    toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejerci cio de derechos a las mujeres, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera [13].

En cuanto a la igualdad de género y el efectivo acceso a la justicia, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los Estados están obligados a no impedir q la ciudadanía el acceso a los recursos judiciales, además de organi zar al aparato judicial para garantizar que todas las personas accedan a tales recursos [14]. Por ello, el Estado debe facilitar a toda persona los medios para hacer exigibles sus derechos, removiendo aquellos obstáculos que imposibiliten el acceso a la justi cia. Entre las exigencias internacionales se encuentra la de asegurar el acceso a los servicios judiciales en situación de paridad a todos los habitantes de su jurisdicción. El acceso a la justicia es un dere cho humano fundamental en un sistema democrá tico que tenga por objeto garantizar los derechos de todas las personas en condiciones de igualdad. Así, los poderes judiciales deben garantizar el ejer cicio de los derechos en condiciones de igualdad y sin discriminación.

El ejercicio de los derechos en condiciones de igualdad y no discriminación también se encuen tra previsto en los artículos 1 (último párrafo) y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y estipulan la prohibición expresa a todo tipo de “discriminación motivada [entre otros] por virtud del estado civil” [2] o cualquier otro que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas, así como el deber de los jueces de impartir justicia de forma expedita en los términos y plazos que señalan las leyes, emi tiendo sus resoluciones de forma pronta, completa, imparcial y gratuita. Así entonces, todo tribunal en México debe atender a ambos preceptos, garanti zando un acceso a la justicia expedito, gratuito y con respeto al principio de no discriminación. El cumplimiento de estos mandatos constitucionales implica usar criterios no discriminatorios al juz gar; y requiere superar, en ocasiones, prejuicios y estereotipos imbuidos en la percepción social, de tal forma que resulte difícil su identificación sin un ejercicio de concientización que permita distinguir buenas prácticas jurisdiccionales en la materia.

También cobra relevancia en este punto lo pre visto en los artículos 4 y 29 de la Constitución: en ellos se destaca el derecho fundamental a la igual dad entre hombres y mujeres, la tutela legal en la organización y el desarrollo a la familia, así como la cláusula pétrea o intangible, referida a la prohibición a la discriminación, aun en aquellos casos gra ves en que la Carta Magna permite la restricción o suspensión de derechos humanos y garantías cons titucionales. Este control deriva de lo establecido en la parte final del artículo 133 en relación con el artículo 1: impone a todos los órganos jurisdiccio nales la obligación de preferir los derechos huma nos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior.

Interpretación conforme y aplicación del principio pro persona

Para las controversias que se sometan a conside ración de la autoridad judicial, es deber de esta en sus respectivas competencias aplicar los párrafos segundo y tercero del artículo 1 de la Constitución, que contemplan tanto el principio pro persona como el de interpretación, en tanto disponen lo siguiente:

    Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitu ción y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo la protección más amplia.

    Todas las autoridades, en el ámbito de sus compe tencias, tienen la obligación de promover, respe tar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley [2].

Al ser garantes constitucionales, todos los jue ces familiares de primera y segunda instancia —de los fueros común y federal — deben aplicar los prin cipios pro persona y de interpretación conforme, por lo que la identificación de las categorías sospe chosas les exige conocer los preceptos constitucio nales y convencionales. Por ello, para la aplicación adecuada del principio de igualdad y prohibición a la no discriminación merecen mencionarse los siguientes documentos:

  • Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo II)
  • Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 2 y 7)
  • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2.1 y 26)
  • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 2 y 3)
  • Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1.1 y 24)
  • Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículos 5 y 6)
  • Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ar tículos 2, 3, 5-16)
  • Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 2°)
  • Protocolo en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador, artículo 3)
  • Convención Internacional sobre la Represión y Castigo del Crimen de Apartheid (artículos IV , V y VI)
  • Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará, artículo 6)
  • Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación (artículos III, IV y V) contra las Personas con Discapacidad.

Así también, conforme al cuaderno de buenas prácticas para juzgar con perspectiva de género citado con antelación [12], resulta fundamental determinar cuáles son los instrumentos normati vos que se pueden aplicar al caso, ya que cuando los hechos revelen asimetrías de poder entre las partes, será necesario aplicar las normas relacionadas con género o con los derechos de la mujer que resulten relevantes en el caso concreto. Asimismo, se debe revisar qué tratados internacionales, documentos del derecho nacional o jurisprudencia internacional o nacional son aplicables, a fin de determinar (conforme al principio pro persona) cual disposi ción favorece más a la persona.

Para determinar si, en los ejemplos menciona dos con anterioridad, los jueces familiares tienen la posibilidad de dejar de aplicar preceptos lega les previstos en el Código Civil para el Estado de Querétaro mediante el control de constitucionali dad o convencionalidad, será necesario partir de herramientas como la interpretación conforme y pro persona.

En el expediente 912/2010 varios, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación [15] sos tiene que la posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país no supone en absoluto la elimi nación o el desconocimiento de la presunción de su constitucionalidad, pues para ello deberán colmarse los siguientes pasos:

  • a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país — al igual que to das las demás autoridades del Estado Mexicano — , deben interpretar el orden jurídico a la luz y con forme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favorecien do en todo tiempo a las personas con la protección más amplia;
  • b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretacio nes jurídicamente válidas, los jueces deben, par tiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Consti tución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas an teriores no son posibles [15].
  • De allí que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostenga que cuando una ley contiene una distinción basada en una categoría sospechosa, el juzgador debe realizar un escrutinio estricto de la medida para examinar su constitucionalidad a la luz del principio de igual dad, puesto que estas distinciones están afectadas de una presunción de inconstitucionalidad. Si bien la Constitución no prohíbe que el legislador utilice categorías sospechosas, el principio de igualdad garantiza que solo se empleen cuando exista una justificación muy robusta para hacerlo [16].

    Un método para argumentar y fundamentar la valoración y decisión del juez ante la desigualdad

    La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dicho que, para determinar si un trato diferenciado es discriminatorio, el ejercicio del análisis de consti tucionalidad debe constar de tres pasos:

    1. Determinar si la finalidad es objetiva y constitu cionalmente válida, en razón de que los medios escogidos por el legislador no sólo deben guar dar relación con los fines buscados por la norma, sino compartir su carácter de legitimidad.
    2. Examinar la racionalidad de la medida, esto es, que exista una relación de índole instrumental entre los medios utilizados y el fin pretendido.
    3. Valorar que se cumpla con una relación de pro porcionalidad, la cual propiamente sopesa la relación de medios afines, con el objetivo de de terminar si en aras de un fin constitucionalmente válido no se afectan innecesaria o excesivamente otros bienes o derechos protegidos por la Consti tución Política de los Estados Unidos Mexicanos, verificando, en su caso, si pudiera existir alguna vía menos gravosa para el derecho [17].

    Por lo anterior, la Primera Sala del máximo tribunal mexicano ha sostenido que la constitu cionalidad de las distinciones legislativas que se apoyan en categorías sospechosas (detalladas en el párrafo quinto del artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos) requie ren una justificación robusta que venza la presun ción de inconstitucionalidad que las afecta, siendo menester la aplicación del respectivo test de pro porcionalidad —fin legítimo, idoneidad, necesi dad y proporcionalidad en estricto sentido—. Con esto, en primer lugar, debe examinarse si la dis tinción basada en la categoría sospechosa cum ple con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional; es decir, debe perseguir un objetivo constitucionalmente importante y no simplemente una finalidad constitucionalmente admisible. En segundo lugar, debe analizarse si la distinción legislativa está estrechamente vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa; esto es, debe estar totalmente encaminada a la con secución de la finalidad, sin que pueda considerarse suficiente que esté potencialmente conectada con tales objetivos. Finalmente, la distinción legislativa debe ser la medida menos restrictiva para conse guir la finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional.

    Ahora bien, si corresponde al juzgador fami liar proteger la Carta Fundamental mediante un control difuso, ¿cómo habrá de actuar este para argumentar si, en la desigualdad formal que derive de categorías sospechosas, se pueda sustentar su fin legítimo, idoneidad, necesidad y proporcionali dad en estricto sentido? Para ello, es menester dis tinguir la igualdad formal de la sustancial, labor que debe realizar el juez de lo familiar, para que, por vía de interpretación conforme y pro persona, pueda identificar categorías sospechosas. Esto es, al partir de diferencias formales y sustanciales entre el grupo de personas unidas en concubinato, es menester justificar si se amerita otorgar un trato desigual con respecto al matrimonio, ya sea por el legislador o por el juzgador en el caso concreto, a fin de no atentar en contra del derecho fundamental a la dignidad humana. Pero, ¿qué debe entenderse por la frase anterior? [18].

    Al respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el Amparo Directo en Revisión 1400/2014, sostiene que la dig nidad humana no se identifica ni se confunde con un precepto meramente moral, sino que se pro yecta como un bien jurídico o circunstancial al ser humano, merecedor de la más amplia protec ción jurídica; funge como un principio jurídico que permea en todo el ordenamiento y como un dere cho fundamental, cuya importancia resalta al ser la base y condición para el disfrute de los demás derechos y el desarrollo integral de la persona lidad. Esto no es una simple declaración ética: se trata de una norma jurídica que consagra un dere cho fundamental a favor de la persona, por la cual se establece el mandato constitucional a todas las autoridades, e incluso particulares, de respetar y proteger la dignidad de todo individuo, entendida esta —en su núcleo más esencial — como el inte rés inherente a toda persona, por el mero hecho de serlo, a ser tratada como tal y no como un objeto, y a no ser humillada, degradada, envilecida o cosi fi c a d a [19].

    Pérez Portilla [8] explica que la dignidad de la persona es el núcleo de los derechos de igualdad y de las medidas encaminadas a conseguirla, y que dicho concepto debe ser delineado claramente, por encontrarse aún en construcción. Señala, además, que la dignidad humana se trata de sentimientos que se crean o destruyen dentro y a raíz de relaciones sociales, las cuales están sujetas a even tos y procesos históricos, institucionales, estruc turales y culturales que determinan el respeto o reconocimiento que se confiere a determinados grupos y que, por ende, influyen en la autoestima de los individuos pertenecientes al grupo. De ahí que la determinación de si una conducta consti tuye discriminación o no, depende de la evalua ción del impacto de la conducta, decisión o norma, tomando en cuenta varios factores contextua les. La autora concluye al señalar que la dignidad humana significa que el individuo siente autoes tima y amor propio, y tiene que ver con la integri dad física y psicológica, y con el empoderamiento. Así entonces, la labor de determinar cuándo existe violación a la dignidad humana requiere un aná lisis contextual no solo en el pasado, sino también contemporáneo; es decir, deben tomarse en cuenta las circunstancias históricas, económicas, políticas y sociales que rodean una determinada conducta.

    La misma autora refiere que la existencia de la desventaja es el resultado de vivir en un mundo desigual, en donde hay diferencias enormes en cuanto a ingreso, salud, estatus social, etc. La exis tencia de la desventaja es separarse de la noción de igualdad formal, lo cual implica tratar a todas las personas de la misma manera sin importar sus dife rencias. Asimismo, la desventaja puede percibirse de varias maneras, tales como acceso desigual a bie nes y servicios o la imposición de cargas en contra de aquellos que insisten en mantener preferencias culturales o religiosas que están en conflicto con las de los grupos dominantes. En conjunto, todo esto suele conocerse como discriminación estructural.

    El combate a la desventaja involucra, por un lado, abandonar una visión abstracta de la igual dad y la justicia; y por otro, optar por un enfoque sociolegal en el cual lo fundamental es la manera como las personas experimentan en los hechos la desigualdad y la injusticia. Combatir la desventaja significa reconocer y atacar las relaciones de poder que resultan en discriminación. Las leyes en con tra de la discriminación son efectivas únicamente cuando responden a las desigualdades históricas y políticas de las sociedades que regulan. “El dere cho antidiscriminatorio tiene su razón de ser en la existencia de la subordinación de ciertos grupos y la existencia de relaciones desiguales de poder sis témicas” [10]. El problema real no es la diferencia — dado que, en muchas ocasiones, lo que se busca en realidad es un trato diferente—, sino la desventaja.

      Ser diferente de manera aislada no representa des ventaja alguna, la desventaja es el resultado de re laciones de dominación. Ser diferente no implica protección “especial”, ni hace a las personas menos o más valiosas, ni más o menos débiles. La diferen cia no es más que una relación social que necesita ser mejor entendida a fin de que las cualidades de la persona o del grupo al que pertenece no sean vistas como “desviadas de la norma” sino como parte de la humanidad tal cual son parte las demás personas [8] .

    Al resolver la contradicción de tesis 148/2012 que fuera publicada en el Semanario Judicial de la Federación (abril del 2014), la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que la familia, más que un concepto jurídico, cons tituye uno sociológico, cuya protección debe cubrir todas sus formas y manifestaciones. Así, tanto los cónyuges como los concubinos son parte de un grupo familiar esencialmente igual, en el que sus integrantes se proporcionan cariño, ayuda, leal tad y solidaridad, por lo que cualquier distinción jurídica entre estos deberá ser objetiva, razonable y estar debidamente justificada; de lo contrario, se estaría violando el derecho fundamental a la igual dad, reconocido en el artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos [20].

    En esa tesitura, tanto el matrimonio como el concubinato son fuentes de la familia, según lo reconoce el artículo 135 del Código Civil para el Estado. Según los artículos 137 y 273 del citado ordenamiento, ambas instituciones se constituyen cuando se presenta el elemento subjetivo affectio maritalis, ya que es menester establecer un vínculo jurídico para la realización de una comunidad de vida; sin embargo, lo que los diferencia según el artículo 138 del cuerpo normativo en análisis es la solemnidad de que el matrimonio deba celebrarse ante los funcionarios estatales y con las formalida des legales respectivas.

    A consideración de los suscritos, en el caso en particular que ocupa a este escrito, el legislador del Estado de Querétaro genera una desventaja para los concubinarios con respecto a los cónyuges al no contemplar la figura del adúltero o concubina rio que, al desconocer que su pareja mantenga otra relación, haya actuado de buena fe, lo que impe diría la producción de efectos civiles a su vínculo afectivo. De ahí que se estime que los artículos 235 y 237 del Código Civil para el Estado de Querétaro reconocen una ventaja para el cónyuge que haya actuado de buena fe —misma que se presume, salvo prueba en contrario —, a fin de producir todos los efectos civiles; mientras que en el concubinato, los numerales 273, 1261 (fracción v ) y 1514 del referido Código desconocen la integración del concubinato cuando alguno de sus integrantes se encuentre casado o unido en otro concubinato, sin importar la presencia de buena o mala fe: ello implicaría des conocer efectos civiles a su vínculo afectivo tales como el derecho a los alimentos y a la copropie dad derivada de la comunidad de bienes, así como a heredar testamentaria o ab intestato, entre otros efectos legales.

    A nuestro juicio, este trato diferenciado que otorga el legislador queretano por virtud de estado civil de las parejas casadas con las unidas en con cubinato no tiene una finalidad objetiva y constitu cionalmente válida, pues si el propio ordenamiento civil dispone que ambas son fuentes de la familia, y si corresponde a la legislación y al Estado prote ger su organización y desarrollo (según lo refiere el artículo 4 de la Constitución), no es factible discri minar por razón del estado civil de los integrantes de la familia, pues el fin buscado por la norma sus tantiva civil no es otorgar mayores prerrogativas a los cónyuges con respecto a los concubinarios, en tanto se encuentran en un plano de igualdad ante la institución de la familia. Así entonces, la restric ción que impone el Estado no resulta racional, al no tener justificación la forma en que los regula —medios empleados — con el fin pretendido —pro tección de la familia —, lo cual explica que no se satisfaga la relación de proporcionalidad entre los medios afines y el objetivo buscado. Luego, enton ces, si corresponde al juez de lo familiar (mediante el principio de interpretación conforme e inter pretación pro persona) identificar las categorías sospechosas para respetar el principio de no discri minación consagrado constitucionalmente, y ante la falta de argumentos que justifiquen la racionabi lidad de la medida, será necesario que el juzgador, dada la presunción de inconstitucionalidad de las categorías sospechosas, proceda a la búsqueda de la igualdad sustantiva entre los individuos unidos en concubinato con respecto al matrimonio.

    No puede desconocerse que, desde el punto de vista histórico-social, se ha considerado el matri monio como la mejor manera de conformar una familia; de ello deviene que el legislador quere tano haya partido de otorgar mayores prerrogati vas a los cónyuges con respecto a los concubinarios. En la actualidad, no hay razón que justifique esta circunstancia dado que el Estado, conforme a los principios constitucionales y convencionales de no discriminación, se encuentra impedido para tener injerencias arbitrarias en la vida de las personas respecto a su estado civil tales como sancionar al grupo social de los concubinarios —si bien es aún minoritario, va en aumento —.

    Lo anterior no implica que el juez de lo fami liar declare de manera impersonal y abstracta la inconstitucionalidad de los preceptos del Código Civil antes mencionados. En lugar de ello, deberá atender a las circunstancias del caso en particu lar, así como a las desventajas concretas que pro duzca la normatividad civil, para que, en búsqueda del derecho fundamental a la igualdad sustantiva, únicamente, inaplique aquellos preceptos contrarios a los principios constitucionales y con vencionales, por respeto a los principios de inter pretación conforme y pro persona, así como a la presunción de constitucionalidad de la norma sustantiva civil.

    Por lo anterior, del estudio de los casos pre sentados se aprecia un trato diferenciado otorgado por el legislador queretano al regular las institu ciones jurídicas del matrimonio y el concubinato, pues al matrimonio nulo le reconocen efectos jurí dicos si se adquirió de buena fe e, incluso, si se la presume, salvo prueba en contrario. En cambio, en el concubinato, la legislación impide la existencia del concubinato de buena fe por la existencia con comitante de un matrimonio, o de relaciones de concubinato concomitantes celebradas de buena fe con diferentes mujeres. Esto debe ser analizado cuidadosamente para determinar si se está en pre sencia de una categoría sospechosa productora de una desigualdad formal o sustancial, a fin de que el juez de lo familiar, con el deber de ejercer ex offi cio el control de constitucionalidad y convenciona lidad, pueda realizar una interpretación conforme, a través de argumentos que permitan resolver si la desigualdad se sustenta en razones objetivas y razo nables que así lo permitan.

    Conclusiones

    Frente a los objetivos trazados en el presente tra bajo, referidos a establecer la función protectora constitucional y convencional ex officio a cargo de los juzgadores familiares y con ello garantizar los derechos humanos e identificar las categorías sos pechosas a partir del principio de igualdad, resultó útil la distinción entre igualdad formal e igualdad sustancial, toda vez que el desarrollo del derecho antidiscriminatorio está cada vez más apartado de la noción de igualdad formal, mientras que sus pre ceptos, políticas y estrategias se basan en un enten dimiento de la igualdad en sentido sustancial. Esto implica, entre otras cosas, la protección de la digni dad humana y el combate a la desventaja.

    Los métodos comparativo y del realismo jurí dico, a su turno, permitieron establecer que la fun ción judicial a cargo de los jueces y magistrados en la aplicación del control de constitucionalidad mediante el control difuso ex officio , obliga al análi sis de las disposiciones legales aplicables a cada caso en concreto (a partir de la identificación de catego rías sospechosas). Esto permite establecer que tales disposiciones deberán resultar inconstituciona les o inconvencionales por atentar contra el princi pio de no discriminación; y para el caso de estimar la presencia de categorías sospechosas previstas en el último párrafo del artículo 1 de la Constitución, corresponderá aplicar el test de proporcionalidad (fin legítimo, idoneidad, necesidad y proporciona lidad en estricto sentido) con el objeto de verifi car si se requiere una justificación robusta (a partir del principio de igualdad) que venza la presunción de inconstitucionalidad que las afecta. Con esto se garantizará que, por parte del juzgador local, existan protección a la dignidad humana y combate a la desventaja, en tanto presupuestos no discriminatorios en la práctica.


Referencias

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